روایات متعددی در مورد این قاعده وارد شده که به مهمترین آن اشاره می کنیم؛

1-مشهورترین روایت در این زمینه مربوط به قضیه سمره بن جندب است که صاحب کتاب کافی (مرحوم کلینی) از ابن مسکان از زراره اینچنین نقل می کند که امام باقر (ع) فرمودند: در زمان رسول الله (ص) سمره بن جندب در جوار خانه مردی از انصار درخت خرمایی داشت که راه رسیدن به آن از داخل ملک آن مرد انصاری می گذشت سمره برای سرکشی به آن درخت و انجام امور آن بارها سرزده وارد ملک مرد انصاری می شد و بدین ترتیب باعث مزاحمت خانواده او می گردید تا اینکه عرصه بر صاحب خانه تنگ شد و به سمره گفت تو بدون اطلاع وارد منزل من می شوی در حالی که ممکن است اعضای خانواده ام در وضعیتی باشند که تو نباید آنها را ببینی. از این رو، بعد از این هنگام ورود خبر ده و اجازه بگیر تا اهل خانه ام مطلع باشند. سمره گفت من از میان خانه تو به سوی باغ خودم می روم و چون حق عبور دارم لزومی به اعلام و اخذ اجازه نمی بینم. مرد انصاری مجبور شد به پیامبر شکایت کند، حضرت به سمره گفت بعد از این به هنگام عبور، حضور خودت را اعلام کن، سمره گفت این کار را نخواهم کرد، حضرت گفتند از این درخت دست بردار و به ازای آن درخت دیگری با این اوصاف به تو می دهم، سمره قبول نکرد؛ آنگاه حضرت فرمودند در مقابل آن درخت، ده درخت بگیر و دست از آن بردار و سمره باز هم قبول نکرد؛ پس حضرت فرمود دست از درخت بردار و به جایش یک درخت در بهشت به تو خواهم داد، اما آن ملعون این بار هم نپذیرفت تا اینکه پیامبر فرمودند: «انک رجل مضارّ و لا ضرر و لا ضرار علی المؤمن» (کلینی، 1429ق: 1/486) یعنی تو مرد ضرر زننده ای هستی و به مؤمن کسی نباید ضرر بزند بعد از ان دستور داد آن درخت را کندند و نزد سمره انداختند.                                                                        2-روایت شفعه: مرحوم کلینی از عقبه بن خالد و او از حضرت صادق (ص) نقل کرده که آن حضرت فرمودند: « وقضی رسول الله بالشفعه بین الشرکا فی الارضین و المساکن و قال : لا ضرر و لا ضرار» (همان، 10/436 ) یعنی پیامبر در شفعه میان شرکا در خصوص زمین و مسکن قضاوت کرد و فرمود لاضرر و لا ضرار. با توجه به اینکه انسان به هر شریکی راضی نیست از این حدیث فهمیده می شود که حکمت جعل حق شفعه در حقوق اسلامی به نفع شریک همانا لزوم نفی و دفع ضرر و ضرار است.                                                         3-روایت طلاق: شیخ صدوق از نبی مکرم اسلام روایت می کند که از آن حضرت پرسیده شد اگر شخصی به زن خود ضرری برساند تا با تسلیم مال درخواست طلاق کند، حکم قضیه چیست؟ حضرت فرمودند خدا در مورد چنین کسی جز به آتش، عقوبت دیگری نمی دهد و اضافه فرمود کسی که به مسلمانی ضرر برساند از ما نیست و ما هم در دنیا و آخرت از او نیستیم. (وسائل الشیعه،1409ق: 7/ 489)

یکی از مهمترین ادله استنادی این قاعده، منبع چهارم فقه یعنی «عقل» است؛ در حقیقت می توان گفت  مدلول این قاعده در عداد مستقلّات عقلیه است که مشتمل بر اموری اند که بدون حکم شرع، خود عقل به آنها می رسد. یعنی صرف نظر از حکم شرع، عقل حکم می کند که ضرر و ضرار امری است مقبوح و مردود.  فقهای امامیه وحتی فقهای عامه برحجیّت این قاعده اجماع و اتفاق نظر دارند و مستندشان نیز روایت مشهوری است که پیامبر در مسأله هدم جدار فرموده اند: «عن ابی عبدالله (ع) فان کان الجدار لم یسقط و لکنه هدمه اضراراً بجاره لغیر حاجه منه الی هدمه ، قال : لایترک و ذلک ان رسول الله (ص) قال : لاضرر و لا ضرار » ( نوری،  1408ق: 13/447) قاعده لاضرر در بیشتر ابواب فقه و حقوق کاربرد دارد که ذیلاً به نمونه هایی از آن اشاره می کنیم به موجب این قاعده هر حکمی از احکام اسلام و هر عمل حقوقی اگر با ضرر همراه باشد، آن حکم برداشته می شود. این قاعده در ایقاعاتی چون اخذ به شفعه ، حیازت مباحات،(ماده 159 ق.م ) وصیت (ماده 833 ق.م)،   خیارات و طلاق(ماده 1130 ق.م ) جریان دارد بنابراین در صورتی که شرطی در قرارداد درج گردد که این شرط به ضرر یکی از طرفین قرارداد باشد مطابق حکم ضرری آن شرط یا از آن قرارداد به طور کلی برداشته می شود یا در صورت امکان آن قرارداد تعدیل می گردد و یا ممکن است برای مدتی سبب تعلیق آن قرارداد گردد. پس از وقوع عقد ممکن است یکی از طرفین دریابد مغبون گردیده، که در این مورد برای جبران ضرر ،خیار غبن پیش­بینی شده است. در مواردی دیگر، هنگام وقوع عقد، عوضین عرفا متعادل بوده و غبنی موجود نیست، اما پس از مدتی در خلال عمل به تعهدات عقد، چنانتعادل بین تعهدات برهم­ می‌خورد که اجرای تعهدات قراردادی ممکن است یکی از طرفین را تا مرز نیستی سوق دهد. در این شرایط وفای به عهد غیرممکن نیست، ولی چندان طاقت­ فرسا است که عرف به مسامحه از آن نمی­گذرد. در این شرایط در قانون مدنی راه­حلی پیش بینی نشده است. در حقوق برخی از کشورها، گذشته از خیار غبن، قاعدة تعدیل تعهدات قراردادی نیز پیش­بینی شده است که اگر بعد از وقوع عقد، اجرای تعهدات قراردادی، عرفا دشوار و طاقت ­فرسا شود قاضی بتواند تعهدات طرفین را به نحو معقولی تعدیل کند. در قراردادها برای عنوان سوء‌استفاده از حق قاعده‌ای وجود دارد که ریشه آن از فرانسه گرفته شده و تحت عنوان قاعده لاضرر است که بعدها تبدیل به حقوق در حمایت از طرف مخاطب قرارداد (همانند حقوق طرف قرارداد) شد در حقوق ایران به مسئله سوء استفاده از اضطرار اشاره نشده و راه حل خاصی برای آن تعیین نگردیده و جمعی از حقوقدانان با استناد به ظاهر ماده 206 ق.م. این‌گونه قراردادها را صحیح و نافذ تلقی کرده‌اند؛(امامی،1385، 27) ولی برخی از مؤلفین با توجه به اصول کلی حقوق موضوعه ایران و مبانی فقهی آن, راه حل‌هایی را ارایه کرده‌اند. همچنین با توجه به برخی از مسایل و فروعات فقهی و نیز برخی از روایات, می‌توان در این زمینه به نکات زیر اشاره نمود:

1- یکی از راه‌حل‌هایی که مطرح شده این است که شخص مضطر که از وضعیت او بهره ‌برداری ناروا شده و مورد غبن فاحش قرار گرفته, برای جبران خسارت خود,‌ حق دارد معامله را به استناد خیار غبن فسخ کند. (صفایی، 1351، 57 ) این راه حل مورد انتقاد حقوقدانان واقع شده, زیرا در حقوق ایران شرط اعمال خیار غبن, جهل به قیمت عادله است؛ ( ماده 418 قانون مدنی ) و به عبارت دیگر اگر مغبون با وجود علم به قیمت واقعی,‌ معامله را انجام داده باشد,‌اقدام به ضرر خود کرده و خیار فسخ ندارد. علت این امر این است که در حقوق ما, مبنای قاعدة غبن, حفظ تعادل میان عوضین نیست, بلکه صرفاً برای جلوگیری از ضرر و جبران آن, به مغبون اختیار فسخ معامله داده می‌شود.برخی از مؤلفین معتقدند هرچند در این‌جا خیار غبن قابل استناد نیست, ولی مدرک عمدة آن که قاعده لاضرر است می‌تواند کارگشا باشد؛ چون در موارد سوء استفاده از اضطرار,‌ مقتضی اعمال قاعده لاضرر که ورود خسارت و ضرر باشد, موجود است, و نیز مضطر به اختیار و رضایت خود اقدام به ضرر خود نکرده بلکه برای نجات از وضعیت درماندگی به معامله تن داده, پس مانعی هم برای اعمال قاعده لاضرر وجود ندارد, به خصوص در موردی که طرف به عمد وضعیت اضطراری را ایجاد نموده تا مضطر را مجبور به پذیرش معامله غیر عادلانه کند؛ زیرا ایراد ضرر در این فرض کاملاً مشهود است

 

لینک جزییات بیشتر و دانلود این پایان نامه:

شروط ناعادلانه  قرارداد ها در حقوق ایران